Recentemente, em Parecer juntado ao mandado de segurança nº 5000538-78.2017.4.03.6110, a Receita Federal do Brasil manifestou-se no sentido de que o ICMS deve ser excluído da apuração dos créditos de PIS e de COFINS. O entendimento da Receita Federal fundamenta-se no quanto sedimentado pelo STF no julgamento do RE 574.706, que trata da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS.
Muito embora o aludido Parecer não tenha efeitos erga omnes, já que disponibilizado nos autos de ação judicial específica, seu teor revela que a Receita Federal pretende glosar os créditos de PIS e de COFINS apurados sobre o ICMS destacado na nota fiscal de aquisição, em clara tentativa de reduzir o proveito econômico dos contribuintes em relação à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. Ainda que cause espanto, esse posicionamento da Receita Federal já era esperado pelos contribuintes desde 2019, quando a IN 1.911/2019 revogou a IN 404/2014 e deixou de determinar a inclusão do ICMS no custo dos bens e insumos para fins de créditos de PIS e COFINS.
Entretanto, eventual glosa dos créditos de PIS e de COFINS sobre o ICMS destacado na nota fiscal de aquisição é ilegal porque afronta os artigos 3º, § 1º, I, das Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003, que determinam, respectivamente, que o crédito de PIS e de COFINS deve ser apurado sobre o valor dos bens adquiridos para revenda e bens e serviços utilizados como insumos na prestação de serviços ou fabricação de bens e produtos. Tanto é assim, que a IN 404/2004 previa expressamente que o ICMS integra o valor do custo de aquisição de bens e serviços.
Ainda que a IN 404/2004 tenha sido revogada pela IN 1.911/2019, a qual não prevê a inclusão do ICMS no custo dos bens e produtos adquiridos, fato é que as leis que regem a incidência do PIS e da COFINS não sofreram qualquer alteração, o que torna ilegal a glosa em questão. Também descabe tentar utilizar o quanto decidido pelo STF no julgamento do RE 574.706 como fundamento para a referida glosa, já que o STF tratou apenas da base de cálculo do PIS e da COFINS (débito) sem referenciar em momento algum o cálculo dos créditos das contribuições (crédito).
Não por outros motivos, há decisões dos Tribunais Federais favoráveis aos contribuintes (inclusive no mandado de segurança nº 5000538-78.2017.4.03.6110), no sentido de que a pretendida glosa dos créditos de PIS e COFINS é totalmente infundada. Em nosso entendimento, de fato, a glosa que a Receita Federal aparentemente está se preparando para fazer é totalmente ilegal e deve ser questionada pelos contribuintes, seja em ação judicial prévia (para evitar a glosa) ou em defesa de eventual auto de infração.